quarta-feira, 4 de junho de 2014

Filosofia do Direito- Kelsen V



* Direito como criação humana
- Kelsen entende que o direito é criação humana, diferentemente  do que ocorre em muitos autores do jusnaturalismo, em que o direito é entendido como um achado da natureza, ou mesmo na natureza humana (na razão).
- Para Kelsen o direito é produzido pelo homem, que tem total responsabilidade pelo conteúdo desse direito. Com isso, Kelsen entende que o homem pode criar um direito democrático, nazista ou totalitarista e que isso não tem relação com a natureza.
_Com esse entendimento que o direito é criação humana, Kelsen não precisa de Deus para justificar  o Direito. Não é Deus que garante o direito, nem a justeza ou a bondade no direito, mas sim o próprio homem.  Em alguns ordenamentos jurídicos anteriores, como no caso dos direitos ligados à religião, Deus era garantidor do direito.
Texto: As normas de uma ordem jurídica têm de ser produzidas através de um ato especial de criação2. São normas postas, quer dizer, positivas, elementos de uma ordem positiva. Se por Constituição de uma comunidade se entende a norma ou as normas que determinam como, isto é, por que órgãos e através de que processos - através de uma criação consciente do Direito, especialmente o processo legislativo, ou através do costume - devem ser produzidas as normas gerais da ordem jurídica que constitui a comunidade, a norma fundamental é aquela norma que é pressuposta quando o costume, através do qual a Constituição surgiu, ou quando o ato constituinte (produtor da Constituição) posto conscientemente por determinados indivíduos são objetivamente interpretados como fatos produtores de normas; quando - no último caso - o indivíduo ou a assembléia de indivíduos que instituíram a Constituição sobre a qual a ordem jurídica assenta são considerados como autoridade legislativa. Neste sentido, a norma fundamental é a instauração do fato fundamental da criação jurídica e pode, nestes termos, ser designada como constituição no sentido lógico-jurídico, para a distinguir da Constituição em sentido jurídico-positivo. Ela é o ponto de partida de um processo: do processo da criação do Direito positivo”  (Kelsen, Teoria Pura do Direito. P, 139)

* Kelsen e o direito internacional  (item opcional, para algumas turmas que não deu tempo de dar esse item, por favor leiam)
- A teoria de Kelsen trata de uma teoria do direito que está ligada a um Estado, uma vez que é esse que coloca as normas de um ordenamento jurídico.
- Surge a dúvida de como ficaria o Direito internacional em Kelsen, uma vez que este seria uma outra ordem  jurídica que rivalizaria com a ordem estatal nacional.
-Há duas teorias para a adoção do direito internacional: a teoria monista, que entende que apenas um direito pode existir para não ocorrer conflito de normas e de poder; a teoria dualista que aceita a existência de dois tipos de direito o nacional e o internacional, estabelecendo normas para a compatibilidade, mas não deixando de aceitar a possibilidade de duas ordens diferentes de normas jurídicas.
-Kelsen defende a teoria monista do direito, ou seja, para ele somente pode existir uma ordem jurídica. Nesse caso, Kelsen irá entender que o direito internacional entra na ordem jurídica nacional, quando o conteúdo de suas normas passam a figurar como normas nacionais. Por exemplo, um tratado internacional assinado pelo Brasil no âmbito internacional entra na legislação nacional quando este tratado se transforma em lei por votação no Legislativo.
Texto: “As relações mútuas entre dois sistemas de normas.   A unidade entre Direito internacional e Direito estadual pode, no entanto, ser produzida de dois modos diferentes, do ponto de vista gnoseológico. E, quando consideramos ambos estes Direitos como ordenamentos de normas vinculantes simultaneamente válidas, não o poderemos fazer por qualquer outra forma que não seja abrangendo a ambos, por uma forma ou por outra, em um sistema descritível em proposições jurídicas não contraditórias.  Dois complexos de normas do tipo dinâmico, como o ordenamento jurídico internacional e um ordenamento jurídico estadual, podem formar um sistema unitário tal que um desses ordenamentos se apresente como subordinado ao outro, porque um contém uma norma que determina a produção das normas do outro e, por conseguinte, este encontra naquele o seu fundamento de validade. A norma fundamental do ordenamento superior é, neste caso, também o fundamento de validade do ordenamento inferior.  Dois complexos de normas também podem, porém, formar um sistema de normas unitário tal que os dois ordenamentos surjam como situados ao mesmo nível, quer dizer, delimitados, nos respectivos domínios de validade, um em face do outro. Isso pressupõe, porém, um terceiro ordenamento, de grau superior, que determine a criação dos outros dois, os delimite reciprocamente nas respectivas esferas de validade e, assim, os coordene.  A determinação do domínio de validade é - como resulta do anteriormente dito - a determinação de um elemento de conteúdo do ordenamento inferior pelo ordenamento superior. A determinação do processo de produção pode fazer-se direta ou indiretamente, conforme a norma superior determine o próprio processo no qual a inferior é produzida, ou se limite a instituir uma instância que, desta forma, é autorizada a produzir, como bem entenda, normas com validade para um determinado domínio. Em tal caso fala-se de delegação, e a unidade em que o ordenamento superior está ligado com o ordenamento inferior tem o caráter de uma conexão delegatória. Daí mesmo já ressalta que a relação do ordenamento superior com os vários ordenamentos inferiores em que aquele delega tem de ser, simultaneamente, a relação de um ordenamento total com os ordenamentos parciais por ele abrangidos. Com efeito, como a norma que é o fundamento de validade do ordenamento inferior forma parte integrante do ordenamento superior, pode aquele, enquanto ordenamento parcial, ser pensado como contido neste, enquanto ordenamento total. A norma fundamental do ordenamento superior - como escalão máximo do ordenamento global - representa o último fundamento de validade de todas as normas - mesmo das dos ordenamentos inferiores.  Se o Direito internacional e o Direito estadual formam um sistema unitário, então a relação entre eles tem de ajustar-se a uma das duas formas expostas. O Direito internacional tem de ser concebido, ou como uma ordem jurídica delegada pela ordem jurídica estadual e, por conseguinte, como incorporada nesta, ou como uma ordem jurídica total que delega nas ordens jurídicas estaduais, supra-ordenada a estas e abrangendo-as a todas como ordens jurídicas parciais. Ambas estas interpretações da relação que intercede entre o Direito internacional e o Direito estadual representam uma construção monista. A primeira significa o primado da ordem jurídica de cada Estado, a segunda traduz o primado da ordem jurídica internacional” (Kelsen, Teoria Pura do Direito, p, 233

* Estrutura da norma juridica  
- direito entendido como ordem coativa, que impõe uma sanção
- direito impõe condutas, essas condutas são de dever- ser
- Kelsen busca também explicar as normas jurídicas de forma lógica, sem entrar no mérito do conteúdo das normas. Assim, busca uma estrutura das normas jurídicas.
- Para Kelsen a norma jurídica sempre tem essa estrutura:
Dado um fato X deve-ser um ato de coação Y
ou seja, dado um comportamento que tenha imputação haverá uma sanção
- Para Kelsen a norma irá proibir ou permitir uma determinado comportamento

Texto: "Estrutura da norma jurídica. O direito se distingue de outras ordens sociais porque os atos de coação prescritos podem ser aplicados, se necessário, mediante o emprego de força física. A coação psiquica é comum a todas as ordens sociais e pode também derivar do direito, embora isso não seja essencial. As proposições jurídicas descrevem as normas por e nunciados deôntidos, isto é, afirmações de que alguma conduta deve ser. Especificamente, estabelecem a ligação deôntica - isto é, através do verbo dever ser- entre determinada previsão factual e atos de coação. Dado o fato p, deve ser o ato de coação q. A estrutura desse enunciado, portanto, possui o antecedente (p) conectado deonticamente ao consequente (q). A formulação kelseniana admite, a partir dessa estrutura básica duas alternativas: ou se estabelece a ligação deôntica entre condutas humanas (atos ou omissões) e sanção, ou entre fatos diversos de condutas humanas e atos coativos diveros de sanção. (.....) Em Kelsen, portanto, a estrutura da norma jurídica, pelo menos segundo a descrição dada pela proposição jurídica, é sempre a de ligação deôntica entre a referência a certo comportamento p e uma sanção q. De modo mais simples, toda norma jurídica pode ser compreendida como imposição de uma sanção à conduta nela considerada" ( Fábio Ulhoa Coelho, Para entender Kelsen, p, 35 e 36)


*Liberdade
_ Kelsen não trata especificamente da liberdade, mas ao cuidar da normatização do comportamento fala que nem tudo interessa ao Estado e tem de ser regrado. Há comportamentos que não tem relevância para o legislador. Esses comportamentos humanos não regrados, que permitem que as pessoas se comportem sem restrições/sanções é dado por Kelsen como o Minímo de Liberdade.


*Fonte de Direito- Kelsen
- Para Kelsen apenas as normas são fontes de direito. Kelsen entende que costumes podem ser utilizados como um auxílio às normas, mas não são normas.

Texto: "A teoria das fontes, em suas origens modernas, reporta-se à tomada de consciência de que o direito não é essencialmente um dado, mas uma construção elaborada no interior da cultura humana. Ela desenvolve-se pois, desde o momento em que a ciência jurídica percebe su objeto (o direito)como um produto cultural e não mais ocmo um dado da natureza ou sagrado. Com isto se cria, porém, um problema teórico, pois o reconhecimento do direito como uma construção não exclui seu aspecto como dado, posto que, afinal, se o direito é feito, é obra humana, a matéria-prima não se confunde como a própria obra.
Esse tipo de reflexão já aparece, por exemplo em Savigny no início do século XIX, o qual procura distinguir entre lei (enquanto um ato do Estado) e seu sentido, isto é, seu espírito, que para ele repousa nas convicções comuns de um povo (.....)
A formulação mais acabada dessa concepção encontramos na pirâmide kelseniana, que vê no ordenamento apenas normas hierarquizadas conforme seu fundamento de validade e postula que o direito só tem uma fonte- o próprio dirieto (tudo refluindo para sua conhecida norma fundamental).
Na verdade, a expressão fonte de direito é uma metáfora cheia de ambiguidades. O uso da palavra está transporto e pretende significar origem gênese.   (Tércio Sampaio Ferraz Junior, Introduçaõ ao estudo do direito, p, 225 e 226)

Texto: Teoria geral do direito e do Estado-  Kelsen  p. 191 e 192




Filosofia do Direito- Kelsen IV

Aula 4


* Validade na teoria de Kelsen
- para Kelsen a validade não está associada ao valor da norma, nem ao seu conteúdo. A norma é válida apenas porque ela está no ordenamento jurídico.
- A validade da norma é dada pela sua existência, pela sua postura pelo Estado. Assim, quando o Estado coloca a norma esta norma passa a fazer parte do ordenamento, não importando o seu conteúdo.
- Kelsen muda radicalmente o que vinha sendo colocado por alguns juspositivistas, que acreditavam que a validade do direito somente poderia ser determinada depois de analisada o conteúdo da norma, em especial, se verificado se o direito era bom ou justo. Um direito justo, nesse caso, era considerado como válido.
- Porém, esse critério focado naquilo que é justo ou bom, fazia com que a população e os magistrados sofressem com a insegurança jurídica. Era muito difícil saber com certeza se uma norma seria válida, pois os critérios de bom e de justo eram altamente subjetivos e mudavam de juiz para juiz.
- Ao entender que a validade da norma não deve ser colocada em julgamento, mas colocada pela existência das normas no ordenamento jurídico estatal, Kelsen assegura um direito em que há mais previsibilidade, que é um dos elementos também buscado no direito do sistema capitalista.
-  a validade de uma norma em Kelsen é assegurada por uma outra norma acima desta no escalonamento normativo do sistema jurídico. A norma abaixo é válida porque há uma norma acima dela que a garante e assim, por diante, até chegar na norma fundamental, que é a norma que garante a validade da norma jurídica que está no topo da pirâmide. A norma fundamental garante a validade, por exemplo, da Constituição de uma país, ao falar que a Constituição deve ser respeitada. Note-se que a norma fundamental não é norma jurídica, mas norma de fechamento de um sistema é uma norma hipotética, uma norma do âmbito da lógica e não do direito.
Texto: O fundamento de validade de uma ordem normativa: a norma fundamental a) Sentido da questão relativa ao fundamento de validade  Se o Direito é concebido como uma ordem normativa, como um sistema de normas que regulam a conduta de homens, surge a questão: O que é que fundamenta a unidade de uma pluralidade de normas, por que é que uma norma determinada pertence a uma determinada ordem? E esta questão está intimamente relacionada com esta outra: Por que é que uma norma vale, o que é que constitui o seu fundamento de validade? Dizer que uma norma que se refere à conduta de um indivíduo “vale” (é “vigente”), significa que ela é vinculativa, que o indivíduo se deve conduzir do modo prescrito pela norma. Já anteriormente num outro contexto, explicamos que a questão de porque é que a norma vale - quer dizer: por que é que o indivíduo se deve conduzir de tal forma - não pode ser respondida com a simples verificação de um fato da ordem do ser, que o fundamento de validade de uma norma não pode ser um tal fato. Do fato de algo ser não pode seguir-se que algo deve ser; assim como do fato de algo dever ser se não pode seguir que algo é. O fundamento de validade de uma norma apenas pode ser a validade de uma outra norma. Uma norma que representa o fundamento de validade de uma outra norma é figurativamente designada como norma superior, por confronto com uma norma que é, em relação a ela, a norma inferior.  (.....)Como já notamos, a norma que representa o fundamento de validade de uma outra norma é, em face desta, uma norma superior. Mas a indagação do fundamento de validade de uma norma não pode, tal como a investigação da causa de um determinado efeito, perder-se no interminável. Tem de terminar numa norma que se pressupõe como a última e a mais elevada. Como norma mais elevada, ela tem de ser pressuposta, visto que não pode ser posta por uma autoridade, cuja competência teria de se fundar numa norma ainda mais elevada. A sua validade já não pode ser derivada de uma norma mais elevada, o fundamento da sua validade já não pode ser posto em questão. Uma tal norma, pressuposta como a mais elevada, será aqui designada como norma fundamental (Grundnorm). Já para ela tivemos de remeter a outro propósito1. Todas as normas cuja validade pode ser reconduzida a uma e mesma norma fundamental formam um sistema de normas, uma ordem normativa. A norma fundamental é a fonte comum da validade de todas as normas pertencentes a uma e mesma ordem normativa, o seu fundamento de validade comum. O fato de uma norma pertencer a uma determinada ordem normativa baseia-se em que o seu último fundamento de validade é a norma fundamental desta ordem. É a norma fundamental que constitui a unidade de uma pluralidade de normas enquanto representa o fundamento da validade de todas as normas pertencentes a essa ordem normativa.” (Kelsen, Teoria Pura do Direito, p, 135e 136


* Direito e coerção em Kelsen
-Kelsen define o direito a partir da sanção, por isso a questão da coerção é fundamental em sua obra
- o direito para Kelsen irá promover o controle do comportamento social pela restrição das ações humanas.
-Kelsen entende que o fim do direito é a paz social e essa deve ser buscada pelo controle dos comportamentos humanos. Esse controle é feito por meio do Estado.
-Há outras possibilidades de definição de direito, como aquele que promove a transformação social, o bem estar social. Porém, grande parte dos juristas adota a ideia de que o direito tem caráter sancionador.
- Para Kelsen é o Estado que detém o monopólio da coação, ou seja, somente ele pode exercer a coação via sanção forte, aquela que pode ser garantida pela força. O Estado se diferencia de outros grupos que exercem sanções, porque ele tem a legitimidade para exercer essa sanção, com a previsão legal. Por isso, o Estado é diferente de um grupo de assaltantes.
- Kelsen dá o exemplo da diferença da sanção estatal pela cobrança de um comportamento e de um grupo de assaltantes. No exemplo de Kelsen o grupo de assaltantes chega em uma pessoa e exige dela uma conduta, como entregar uma quantia de dinheiro. Isso é diferente do Estado também exigir uma quantia de dinheiro quando cobra impostos. O Estado o faz porque está respaldado em normas jurídicas e o bando de assaltantes não.
Texto: “O Direito como ordem normativa de coação Comunidade jurídica e “bando de salteadores” Costuma caracterizar-se o Direito como ordem coativa, dizendo que o Direito prescreve uma determinada conduta humana sob “cominação” de atos coercitivos, isto é, de determinados males, como a privação da vida, da liberdade, da propriedade e outros. Esta formulação, porém, ignora o sentido normativo com que os atos de coerção em geral e as sanções em particular são estatuídas pela ordem jurídica. O sentido de uma cominação é que um mal será aplicado sob determinados pressupostos; o sentido da ordem jurídica é que certos males devem, sob certos pressupostos, ser aplicados, que - numa fórmula mais genérica - determinados atos de coação devem, sob determinadas condições, ser executados. Este não é apenas o sentido subjetivo dos atos através dos quais o Direito é legislado, mas também o seu sentido objetivo. Precisamente pela circunstância de ser esse o sentido que lhes é atribuído, esses atos são reconhecidos como atos criadores de Direito, como atos produtores ou executores de normas.
Também o ato de um salteador de estradas32 que ordena a alguém, sob cominação de qualquer mal, a entrega de dinheiro, tem - como já acentuamos - o sentido subjetivo de um dever-ser. Se representarmos a situação de fato criada por um tal comando dizendo: um indivíduo expressa uma vontade dirigida à conduta de outro indivíduo, o que nós fazemos é descrever a ação do primeiro como um fenômeno ou evento que de fato se produz, como um evento da ordem do ser. A conduta do outro, porém, que é entendida (visada) no ato de vontade do primeiro, não pode ser descrita como um evento da ordem do ser, pois este ainda não age, ainda não efetua uma conduta, e porventura nem sequer se conduzirá da forma entendida. Ele apenas deve – de acordo com a intenção do primeiro - conduzir-se por aquela forma. A sua conduta não pode ser descrita como um sendo (da ordem do ser), mas apenas o pode ser, na medida em que cumpre apreender o sentido subjetivo do ato de comando, como um devido (da ordem do dever-ser). Desta forma tem de ser descrita toda a situação em que um indivíduo manifesta uma vontade dirigida à conduta de outro. Quanto à questão em debate isto significa: na medida em que apenas se tome em linha de conta o sentido subjetivo do ato em questão, não existe qualquer diferença entre a descrição de um comando de um salteador de estradas e a descrição do comando de um órgão jurídico. A diferença apenas ganha expressão quando se descreve, não o sentido subjetivo, mas o sentido objetivo do comando que um indivíduo endereça a outro. Então, atribuímos ao comando do órgão jurídico, e já não ao do salteador de estradas, o sentido objetivo de uma norma vinculadora do destinatário. Quer dizer: interpretamos o comando de um, mas não o comando do Outro, como uma norma objetivamente válida. E, então, num dos casos, vemos na conexão existente entre o não acatamento do comando e um ato de coerção uma simples “ameaça”, isto é, a afirmação de que será executado um mal, ao passo que, no outro, interpretamos essa conexão no sentido de que deve ser executado um mal. Assim, neste último caso, interpretamos a execução efetiva do mal como a aplicação ou a execução de uma norma objetivamente válida que estatui o ato de coerção; no primeiro caso, porém, interpretamo-lo - na medida em que façamos uma interpretação normativa - como um delito, referindo ao ato de coerção normas que consideramos como o sentido objetivo de certos atos que, por isso mesmo, caracterizamos como atos jurídicos.”  (Kelsen, Teoria Pura do Direito, p, 31  e 32)


Filosofia do Direito- Kelsen III

Aulas 3

Direito e sanção

- Kelsen define o direito como uma sanção jurídica estatal. A questão da sanção é central para a definição do direito de Kelsen.
_ O direito para Kelsen está focado nas sanções negativas, porém não deixa de falar das sanções positivas que são em menor número. Quem retoma essas questões em Kelsen é Bobbio ao tratar das sanções negativas e positivas.
- Para Kelsen todas as normas sociais tem algum tipo de sanção. Porém, as normas jurídicas é que tem sanções fortes, ou seja, que podem ser exigidas pelo Estado, mesmo pela força. Outras normas, como as normas morais ou mesmo religiosas, não tem essa força. É a força da sanção que diferencia as normas jurídicas para Kelsen.
-Kelsen define o direito como norma com sanção jurídica buscando uma teoria do direito que se foca em um objeto específico. Focado em um panorâma histórico cultural que valorizava extremamente a ciência, Kelsen busca trazer esse rigor com a ciência para o Direito. O paradigma de ciência utilizado é o das ciências naturais. Kelsen buscava fazer uma ciência do direito em que o objeto da ciência estivesse bem definido, por isso define somente o direito como norma com sanção.
- Há para Kelsen dois tipos de normas. Normas que tem sanção aparente e que são chamadas de autônomas. Normas com sanção não aparente, não autônomas, porque dependem de outras normas com

Texto: "Uma outra característica comum às ordens sociais a que chamamos Direito é que elas são ordens coativas, no sentido de que reagem contra situações consideradas indesejáveis, por serem socialmente perniciosas- particularmente contra condutas humans indesejáveis- com um ato de coação, isto é com um mal- como a privação da vida, da saúde, da liberdade, de bens econômicos e outros - , um mal que é aplicado ao destinatário mesmo contra sua vontade, se necessário empregando até a força física- coativamente, portanto. Dizer-se que, com o ato coativo que funciona como sanção, se aplica um mal ao destinatário, significa que este ato é normalmente recebido pelo destinatário como um mal" (Kelsen, Teoria Pura do Direito, p, 60)
"O momento coação, isto é circunstância de que o ato estatuído pela ordem como consequència de uma situação de fato considerada socialmente prejudicial deve ser executado mesmo contra a vontade da pessoa atingida e- em caso de resistência- mediante o emprego da força física, é o critério decisivo" (Kelsen, Teoria Pura do Direito, p, 62)

*Eficácia - min de eficácia

- A questão da eficácia relaciona-se com a incorporação da norma pela sociedade, seja cumprindo as normas jurídicas, sejam descumprindo, mas com a devida sanção estatal. A eficácia tem relação com o conteúdo, uma vez que é por seu contéudo que a norma é aceita socialmente ou não.
- Kelsen busca produzir sua teoria pura do direito sem se utilizar do conteúdo, porém, um dos poucos pontos em que ele tem de recorrer ao conteúdo é quando trata da eficácia das normas.
- A grande parte das normas tem eficácia. Porém, há normas com alta, média e baixa eficácia.
- Kelsen entende que para uma norma ser válida é necessário que ela tenha um minimo de eficácia, ou seja, que ela seja minimamente socialmente aceita.
-Um exemplo de norma sem o min de eficácia é uma norma jurídica que impeça de morrer em uma determinada cidade


* Interpretação
-Kelsen elabora uma teoria da interpretação da norma, mas que não trata do conteúdo propriamente de uma norma.
- Como Kelsen busca tratar da ciência do direito que está ligada ao Estado, o que importa para ele é uma interpretação que de algum modo também possa ser norma. Por isso, Kelsen fala da interpretação autorizada, que é a interpretação feita pelo magistrado e que se torna norma por sentença
-A interpretação autorizada é a interpretação de um representante estatal que esteja autorizado para interpretar a norma. Kelsen exclui com isso a interpretação dos juristas como parte legitimada para dizer o que fala a lei. Não é que essa interpretação não exista, mas ela não é norma.

Texto : "Quando o Direito é aplicado por um órgão jurídico, este necessita de fixar o sentido das normas que vai aplicar, tem de interpretar estas normas. A interpretação é, portatno, uma operação mental que acompanha o processo da aplicação do Direito seu progredir de um escalão superior para um escalão inferior (....) Desta forma, existem duas espécies de interpretação que devem ser distinguidas claramente uma da outra: a interpretação do Direito pelo órgão que o aplica, e a interpretação do Direito que não é realizada por um órgão jurídico, mas por uma pessoa privada e, especialmente, pela ciência jurídica. Aqui começaremos por tomar em consideração apenas a interpretação realizada pelo órgão aplicador do Direito" (Kelsen, Teoria Pura do Direito, p. 463-464)

_ Kelsen entende que não há apenas uma interpretaão possível, mas várias interpretações em uma determinada norma. Porém, essas interpretações não são ilimitadas, mas limitadas. Assim, Kelsen cria o conceito de "moldura interpretativa".
- Como uma moldura de um quadro, há casos em que o intérprete consegue ver na norma. Há portanto diversas possibilidades de interpretação, mas essas não são infinitas.

Texto: "O Direito a aplicar forma, em todas estas hipóteses, uma moldura dentro da qual existem várias possibilidades de aplicação, pelo que é conforme ao Direito todo o ato que se mantenha dentro deste quadro ou moldura, que preencha esta moldura em qualquer sentido possível. Se por interpretação se entende a fixação por via cognocitiva do sentido do objeto a interpretar, o resultado de uma interpretação jurídica somente pode ser a fixação da moldura que representa o Direito a interpretar e, consequentemente, o conhecimento das várias possibilidades dentro desta moldura existem. Sendo assim, a interpretação de uma lei que não deve necessariamente conduzir a uma única solução como sendo a única correta, mas possivelmente a várias soluções que- na medida em que apenas sejam aferidas pela lei a aplicar- têm igual valor, se bem que apenas uma delas se torne Direito positivo no ato do órgão aplicador do Direito - no ato do tribunal, especialmente". (Kelsen, Teoria Pura do Direito, p, 466 - 467)


Filosofia do Direito- Kelsen II

Aula 2- Kelsen e o normativismo jurídico

*Preocupações metodológicas
“A primeira metade do século XX acentua as preocupações metodológicas já presentes no século anterior. O início do século é dominado por correntes que o levam às preocupações do pandectismo a seu máximo aperfeiçoamento – por exemplo, na obra de Kelsen – ou insistem numa concepção renovada do saber jurídico, ligando-o à realidade empírica. Como latente herança dos métodos dedutivos do jusnaturalismo, permeados pelo positivismo formalista do século XIX, podemos lembrar inicialmente algumas teorias jurídicas, sobretudo do Direito Privado, cujo empenho sistemático está presente em muitos dos manuais. O jurista aparece ai com o teórico do direito que procura uma ordenação dos fenômenos a partir de conceitos gerais obtidos, para uns, mediante processos de abstração lógica e, para outros, pelo conhecimento de institutos historicamente moldados e tradicionalmente mantidos” (FERRAZ JUNIOR, Tércio Sampaio. Introdução ao estudo do direito. P, 81)
- A preocupação com o método para uma ciência aos moldes da ciência natural está presente nos estudos de inspiração comteana (de August Comte). Comte buscava estabelecer uma ciência em que o objeto da ciência pudesse ser definido, bem como o sujeito do conhecimento pudesse atuar sem influências de ideologias e valores.  Comte inaugura o “positivismo”, que não deve ser confundido com “positivação jurídica”, que significa que uma norma está posta pelo Estado.

Trecho: " III Direito e ciência
1. As normas jurídicas como objeto da ciência jurídica
Na afirmação evidente de que o objeto da ciência jurídica é o Direito, está contida a afirmação - menos evidente - de que são as normas jurídicas o objeto da ciência jurídica, e a conduta humana só o é na medida em que é determinada nas normas jurídicas como pressuposto ou conseqüência, ou - por outras palavras - na medida em que constitui conteúdo de normas jurídicas. Pelo que respeita à questão de saber se as relações inter-humanas são objeto da ciência jurídica, importa dizer que elas também só são objeto de um conhecimento jurídico enquanto relações jurídicas, isto é, como relações que são constituídas através de normas jurídicas1. A ciência jurídica procura apreender o seu objeto “juridicamente”, isto é, do ponto de vista do Direito. Apreender algo juridicamente não pode, porém, significar senão apreender algo como Direito, o que quer dizer: como norma jurídica ou conteúdo de uma norma jurídica, como determinado através de uma norma jurídica2." (KELSEN, Teoria Pura do Direito, p.50) 


*Kelsen e a preocupação com a definição de Direito
- Kelsen teve a preocupação de definir o direito para fazer uma teoria do direito ou como ele mesmo diz: uma ciência do direito. O direito como ciência tinha de ter definido seu objeto. Kelsen buscou uma definição do direito aos moldes do que estava sendo feito com as ciências naturais à época.
-O direito é definido por Kelsen como norma que regula a conduta humana e que apresenta uma sanção. Essa sanção é estatal, ou seja, garantida pelo Estado, por isso é uma sanção forte, que pode ser exigida. 

Trecho: “O direito: uma ordem coativa. Uma outra característica comum às ordem sociais a que chamamos Direito é que elas são ordens coativas, no sentido de que reagem contra as situações consideradas indesejáveis, por serem socialmente perniciosas – particularmente contra condutas humanas indesejáveis – como um ato de coação, isto é com um mal- como a privação da vida, da saúde, da liberdade, de bens econômicos e outros -, um mal que é aplicado ao destinatário mesmo contra sua vontade, se necessário empregando até a força física – coativamente, portanto. Dizer-se que, com um ato coativo que funciona como sanção, se aplica um mal ao destinatário, significa que este ato é normalmente recebido pelo destinatário como um mal .   (...)    Como ordem coativa, o Direito distingue-se de outras ordens sociais. O momento coação, isto é, a circunstância que o ato estatuído pela ordem como sequencia de uma situação de fato considerada socialmente prejudicial deve ser executado mesmo contra a vontade da pessoa atingida e – em caso de resistência – mediante o emprego da força física, é o critério decisivo” (KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. P, 61 – 62)

- Kelsen entende que toda norma jurídica tem uma sanção, mesmo que esta não esteja presente na própria norma, mas em outra norma do ordenamento jurídico. Kelsen chama esta norma sem sanção aparente de norma jurídica não autônoma.
- Kelsen portanto, define o direito como norma jurídica dotada de sanção estatal

* Ordem escalonada de normas
- A ordem escalonada de normas é conhecida pela famosa imagem da pirâmide de normas de Kelsen.
-Kelsen buscou entender as normas em sua estrutura, indo além da questão do conteúdo das normas de um país. 
-A visão da estrutura do direito é entendida como dinâmica jurídica em Kelsen, em oposição a visão do estudo da norma, que é estática jurídica
- A ordem escalonada de normas aponta para uma hierarquia normativa, em que normas mais abstratas e universais estariam no topo da pirâmide e normas mais específicas e menos universais estariam na base. Um exemplo de normas nesses dois polos da pirâmide seriam as normas Constitucionais no topo e normas como as sentenças na base.
- A explicação de Kelsen foi levada para além da Filosofia do Direito, sendo utilizada hoje pelos constitucionalistas e está presente também no art. 59 da CF-88
- As normas da pirâmide se referem umas as outras. Por exemplo, a Constituição Federal garante a igualdade de todos perante a lei em seu art. 5 e normas abaixo dela, como normas que proíbem o racismo ou mesmo que buscam a igualdade por meio de cotas em emprego para deficiente, asseguram que essa igualdade seja cumprida.
- A ordem escalonada de normas também permite que normas sem sanção aparente sejam seguidas, uma vez que quem as garante é uma norma superior com sanção. A ordem escalonada também tem relação com a questão da validade das normas e com a norma fundamental. 

trecho: 2. Teoria jurídica estática e teoria jurídica dinâmica
Conforme o acento é posto sobre um ou sobre o outro elemento desta alternativa: as normas reguladoras da conduta humana ou a conduta humana regulada pelas normas, conforme o conhecimento é dirigido às normas jurídicas produzidas, a aplicar ou a observar por atos de conduta humana ou aos atos de produção, aplicação ou observância determinados por normas jurídicas, podemos distinguir uma teoria estática e uma teoria dinâmica do Direito3. A primeira tem por objeto o Direito como um sistema de normas em vigor, o Direito no seu momento estático; a outra tem por objeto o processo jurídico em que o Direito é produzido e aplicado, o Direito no seu movimento. Deve, no entanto, observar-se, a propósito, que este mesmo processo e, por sua vez, regulado pelo Direito. E, com efeito, uma característica muito significativa do Direito o ele regular a sua própria produção e aplicação. A produção das normas jurídicas gerais, isto é, o processo legislativo, é regulado pela Constituição, e as leis formais ou processuais, por seu turno, tomam à sua conta regular a aplicação das leis materiais pelos tribunais e autoridades administrativas. Por isso, os atos de produção e de aplicação (que, como veremos, também é ela própria produção)4 do Direito, que representam o processo jurídico, somente interessam ao conhecimento jurídico enquanto formam o conteúdo de normas jurídicas, enquanto são determinados por normas jurídicas. Desta forma, também a teoria dinâmica do Direito é dirigida a normas jurídicas, a saber, àquelas normas que regulam a produção e a aplicação do Direito." (Kelsen, Teoria Pura do Direito, p, 51)

trecho: " 2. A estrutura escalonada da ordem jurídica a) A Constituição
Já nas páginas precedentes por várias vezes se fez notar a particularidade que possui o Direito de regular a sua própria criação. Isso pode operar-se de forma a que uma norma apenas determine o processo por que outra norma é produzida. Mas também é possível que seja determinado ainda - em certa medida -o conteúdo da norma a produzir. Como, dado o caráter dinâmico do Direito, uma norma somente é válida porque e na medida em que foi produzida por uma determinada maneira, isto é, pela maneira determinada por uma outra norma, esta outra norma representa o fundamento imediato de validade daquela. A relação entre a norma que regula a produção de uma outra e a norma assim regularmente produzida pode ser figurada pela imagem espacial da supra-infra-ordenação. A norma que regula a produção é a norma superior, a norma produzida segundo as determinações daquela é a norma inferior. A ordem jurídica não é um sistema de normas jurídicas ordenadas no mesmo plano, situadas umas ao lado das outras, mas é uma construção escalonada de diferentes camadas ou níveis de normas jurídicas. A sua unidade é produto da conexão de dependência que resulta do fato de a validade de uma norma, que foi produzida de acordo com outra norma, se apoiar sobre essa outra norma, cuja produção, por sua vez, é determinada por outra; e assim por diante, até abicar finalmente na norma fundamental - pressuposta. A norma fundamental - hipotética, nestes termos - é, portanto, o fundamento de validade último que constitui a unidade desta interconexão criadora"  (Kelsen, Teoria Pura do Direito. p, 155)

*  A  norma hipotética fundamental
-A explicação de Kelsen de como se estrutura o conjunto de normas de um ordenamento jurídico depende da noção de norma fundamental ou também conhecida como “Grundnorm”
- Nos textos de Kelsen pode-se encontrar duas formulações para a norma fundamental: a) que ela existe e pode ser encontrada em um ordenamento jurídico; b) que ela seria uma hipótese, mais especificamente, uma hipótese de fechamento do sistema jurídico.
-Na primeira explicação, Kelsen entende que a norma fundamental pode ser encontrada nas formulações: Siga o que fala a Constituição, ou mesmo, siga as leis do Parlamento. Essa norma, portanto, não teria um conteúdo jurídico específico, mas apontaria para que se seguissem as normas jurídicas, em especial a norma que está no ápice da pirâmide.
-A segunda explicação de Kelsen, já aponta para uma necessidade de adequar o direito aos padrões da ciência. Alguns comentadores da obra de Kelsen entendem que nesse ponto há influência da obra de um lógico, Gödel, que desenvolveu o “teorema da incompletude”. Esse lógico falava que uma ciência não pode ser explicada por ela mesma, tendo que recorrer à outras ciências para ocorrer o fechamento


Filosofia do Direito- Kelsen I

Aula 1- Kelsen e o normativismo jurídico

*Racionalismo-capitalismo
-relação do capitalismo e o racionalismo. Capitlismo primeira forma de organização social que produz uma ideologia segundo a qual ele seria racional. Antes legitimação mítica, religiosa, tradicional.
- o capitalismo instaura uma organização racional do trabalho e também do direito
- Weber- Direito e burocracia. Explica uma organização racional do direito
- aumento da complexidade das relações sociais e econômicas. Vida em sociedade se torna mais complexa nos séculos XIX e XX, levando a uma dificuldade de só se basear no costume e na tradição para se seguir as leis. Começa o predomínio das normas estatais para regular a vida social, em especial através do controle da ações humanas por regras

* Positivismo Jurídico e normativismo
-A divisão positivismo jurídico (juspositivismo) e naturalismo jurídico é muito utilizada para explicar a diferença entre as visões de direito. Um dos autores que utiliza essa explicação é Noberto Bobbio (ver livro Positivismo jurídico). Porém, essa explicação não dá conta de explicar os diversos matizes que as duas correntes tem.
- O realismo jurídico faz parte de um dos matizes que se encontra no positismo jurídico. O normativismo jurídico também é uma dessas especificações do juspositivismo.
-No normativismo jurídico há a crença em que a lei é o foco do direito
- No jusnaturalismo já exisitia a idéia de que a norma deveria ser seguida. Isso está presente em diversos filósofos, dentre eles Hobbes. Esse filósofo inglês acreditava na necessidade de se seguir as normas estatais. Essas normas eram dadas por um Estado forte, que as podia fazer valer inclusive pela força. Porém, Hobbes não fala de um contexto em que o Estado já está centralizado e forte, nem de um capitalismo já bem desenvolvido. Essas idéias de Hobbes podem ser lidas em "Leviathan" e "De cive"
-As normas jurídicas, em um capitalismo já desenvolvido e com um Estado que monopoliza as normas, passam a ser o foco do direito. As normas se modificam a todo tempo e passam a regrar grande parte das ações humanas.

* Kelsen
-Hans Kelsen foi um jurista e filósofo que nasceu em Praga no fim do século XIX.
-Sua principal obra foi "Teoria Pura do Direito", escrita em 1934 que teve duas edições, sendo que a segunda é a mais lida e a mais complexa, escrita em 1960
-Kelsen foi juiz durante 9 anos na Corte Constitucional da Austria (1921-1930) e autor intelectual da Constituição republicana austríaca
-Kelsen participou do Círculo ou Escola de Viena, de quem fazia parte alguns dos principais intelectuais de sua época, inclusive Freud e Wittgenstein
-Grande parte da obra de Kelsen encontra-se ainda inédita em português. Kelsen tem sua obra completa lançada recentemente em alemão.
-Segundo Tércio Sampaio Ferraz Junior em seu texto Porque ler Kelsen Hoje: "O grande objetivo da obra foi discutir e propor os princípios e métodos da teoria jurídica. Suas preocupações, neste sentido, se inseriam no contexto específico dos debates metodológicos oriundos do final do século XIX e que repercutiam intensamente no começo do século XX" (do livro Para Entender Kelsen, de Fábio Ulhoa Coelho, Editora Max Limonad, p. 15)

*Kelsen e a Teoria Pura do Direito
-Kelsen busca fazer uma ciência do direito, para isso faz uma teoria do Direito positivo. Não trata de uma ordem jurídica especial, ou seja, não se preocupa com o conteúdo das normas, mas de como elas se estruturam e como ela funciona
-Kelsen buscava responder a questão o que é Direito, tentando alterar as concepções jusnaturalistas. Para Kelsen o jusnaturalismo se pautava por uma dificuldade em definir o objeto da ciência do direito. Essa definição englobava normas jurídicas, normas sociais, normas éticas, normas internas, etc.
- Kelsen buscava uma pureza metodológica e visava definir o que era o direito, livrando-o de tudo o que não fosse direito. Assim diz o próprio Kelsen; "Quando a si própria se designa como <pura> teoria do Direito, isto significa que ela se propõe a garantir um conhecimento apenas dirigido ao Direito e excluir deste conhecimento tudo quanto não pertença ao seu objeto, tudo quando se possa, rigorosamente determinar como Direito. Quer isto dizer que ela pretende libertar a ciência jurídica de todos os elementos que lhe são estranhos. Esse é o seu princípio metodológico fundamental" (KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. p, 17)
-Kelsen buscava uma pureza metodológica, tanto no objeto, quanto no sujeito da ciência do Direito. Assim, diz Tércio Sampaio sobre a pureza na obra de Kelsen: "Nessa discussão, o pensamento de Kelsen seria marcado pela tentavia de conferir à ciência jurídica um método e um objeto prórpios, capazes de superar as confusões metodológicas e de dar ao jurísta uma autonomia científica. Foi com este propósito que Kelsen propôs o que denominou princíio da pureza, segundo o qual método e objeto da ciencia jurídica deveriam ter, como premissa básica, o enfoque normativa. Ou seja, o direito, para o jurista deveria ser encarado como norma (e não como fato social ou como valor transcendente). Isso valia tanto para o objeto quanto para o método" (do livro Para Entender Kelsen, de Fábio Ulhoa Coelho, Editora Max Limonad, p. 15)
- essa preocupação com a ciência vinha muito de inspiração das ciências exatas e naturais, em que os cientistas estavam se preocupando com o método e com o objeto
- Há uma inspiração de Comte em Kelsen.

terça-feira, 15 de abril de 2014

Fase oral da Magistratura- Questões humanisticas





Questões da Prova Oral do XLIV Concurso da Magistratura - RJ

=> FORMAÇÃO HUMANÍSTICA
1 – Os detentores do Poder Executivo e Legislativo são eleitos enquanto o Poder Judiciário submetem-se a provas e títulos. Tendo em vista esta forma de composição, a escolha de seus membros, seria o Poder Judiciário realmente um poder político, ou seria mais técnico?
2 – Por que o Poder Judiciário, nos últimos tempos, é tão solicitado para questões que poderiam ser resolvidas pelo Executivo ou pelo Legislativo? Trata do ativismo judicial e da judicialização.
3 – O Poder Judiciário, dentro da proteção de direitos, pode estender, ampliar alguma norma legal? O que foi feito em relação aos direitos dos homossexuais, por exemplo?
4 – O Poder Judiciário pode permitir o CASAMENTO de homossexuais, poderia converter a união estável homossexual em casamento?
(requer a opinião pessoal do candidato, sendo relevante sua fundamentação).
5 – Discorra sobre a relevância das estatísticas na função jurisdicional.
6 – Mulher ofende com palavras de baixo calão e discriminatórias seu ex-companheiro que revida agredindo-a. Qual seu enquadramento neste caso concreto?
7 – Teoria Marxista: como observar o conflito entre o proprietário de terras e o posseiro, sendo que a terra não atende sua função social?
8 – O juiz poderia deixar de aplicar uma lei em favor do oprimido?
9 – O juiz é um escravo da lei? Pode interpretar praeter legem?
10 – Raízes do conceito de equidade, por Aristóteles.
11 – Dentro do conceito de Aristóteles, o que é a “régua de Lesgus”?
12 – Distingua equidade e igualdade. Exemplifique.
13 - “Oração aos Moços”, de Rui Barbosa - “A regra da igualdade (…) tratar desigualmente os desiguais na medida em que se desigualam”. Exemplifique a aplicação deste princípio.
14 – No caso de ameaça, quando da incidência da Lei Maria da Penha, apenas a palavra da mulher é suficiente para condenar o homem?
15 – Juiz tem um parente candidato a cargo eletivo. Pode colocar um adesivo deste em seu carro particular?
16 – Se o prefeito da comarca oferecer um carro para o juiz se locomover?
17 – No Tribunal do Júri, as prefeituras oferecem alimentação para os jurados. Se a única forma deles comerem for o alimento da prefeitura, o que o juiz deve fazer?
18 – Juiz de processo de execução, leilão em hasta pública. Supõe-se que o arrematante seja um parente do juiz ou um juiz de outra comarca ou pessoa de qualquer maneira ligada à Justiça. Aceitaria ou não o lanço?
19 – Juiz tem um carro oficial. Pessoa necessita ser atendida em outra comarca, hipótese de risco de morte e sabe que só tem o carro do juiz na área. O que vc, juiz, faria?
 
(do blog http://aquinodireito.blogspot.com.br/2013/05/questoes-da-prova-oral-do-xliv-concurso.html)