Aulas 3
* Direito e sanção
- Kelsen define o direito como uma sanção jurídica estatal. A questão da sanção é central para a definição do direito de Kelsen.
_ O direito para Kelsen está focado nas sanções negativas, porém não deixa de falar das sanções positivas que são em menor número. Quem retoma essas questões em Kelsen é Bobbio ao tratar das sanções negativas e positivas.
- Para Kelsen todas as normas sociais tem algum tipo de sanção. Porém, as normas jurídicas é que tem sanções fortes, ou seja, que podem ser exigidas pelo Estado, mesmo pela força. Outras normas, como as normas morais ou mesmo religiosas, não tem essa força. É a força da sanção que diferencia as normas jurídicas para Kelsen.
-Kelsen define o direito como norma com sanção jurídica buscando uma teoria do direito que se foca em um objeto específico. Focado em um panorâma histórico cultural que valorizava extremamente a ciência, Kelsen busca trazer esse rigor com a ciência para o Direito. O paradigma de ciência utilizado é o das ciências naturais. Kelsen buscava fazer uma ciência do direito em que o objeto da ciência estivesse bem definido, por isso define somente o direito como norma com sanção.
- Há para Kelsen dois tipos de normas. Normas que tem sanção aparente e que são chamadas de autônomas. Normas com sanção não aparente, não autônomas, porque dependem de outras normas com
Texto: "Uma outra característica comum às ordens sociais a que chamamos Direito é que elas são ordens coativas, no sentido de que reagem contra situações consideradas indesejáveis, por serem socialmente perniciosas- particularmente contra condutas humans indesejáveis- com um ato de coação, isto é com um mal- como a privação da vida, da saúde, da liberdade, de bens econômicos e outros - , um mal que é aplicado ao destinatário mesmo contra sua vontade, se necessário empregando até a força física- coativamente, portanto. Dizer-se que, com o ato coativo que funciona como sanção, se aplica um mal ao destinatário, significa que este ato é normalmente recebido pelo destinatário como um mal" (Kelsen, Teoria Pura do Direito, p, 60)
"O momento coação, isto é circunstância de que o ato estatuído pela ordem como consequència de uma situação de fato considerada socialmente prejudicial deve ser executado mesmo contra a vontade da pessoa atingida e- em caso de resistência- mediante o emprego da força física, é o critério decisivo" (Kelsen, Teoria Pura do Direito, p, 62)
*Eficácia - min de eficácia
- A questão da eficácia relaciona-se com a incorporação da norma pela sociedade, seja cumprindo as normas jurídicas, sejam descumprindo, mas com a devida sanção estatal. A eficácia tem relação com o conteúdo, uma vez que é por seu contéudo que a norma é aceita socialmente ou não.
- Kelsen busca produzir sua teoria pura do direito sem se utilizar do conteúdo, porém, um dos poucos pontos em que ele tem de recorrer ao conteúdo é quando trata da eficácia das normas.
- A grande parte das normas tem eficácia. Porém, há normas com alta, média e baixa eficácia.
- Kelsen entende que para uma norma ser válida é necessário que ela tenha um minimo de eficácia, ou seja, que ela seja minimamente socialmente aceita.
-Um exemplo de norma sem o min de eficácia é uma norma jurídica que impeça de morrer em uma determinada cidade
* Interpretação
-Kelsen elabora uma teoria da interpretação da norma, mas que não trata do conteúdo propriamente de uma norma.
- Como Kelsen busca tratar da ciência do direito que está ligada ao Estado, o que importa para ele é uma interpretação que de algum modo também possa ser norma. Por isso, Kelsen fala da interpretação autorizada, que é a interpretação feita pelo magistrado e que se torna norma por sentença
-A interpretação autorizada é a interpretação de um representante estatal que esteja autorizado para interpretar a norma. Kelsen exclui com isso a interpretação dos juristas como parte legitimada para dizer o que fala a lei. Não é que essa interpretação não exista, mas ela não é norma.
Texto : "Quando o Direito é aplicado por um órgão jurídico, este necessita de fixar o sentido das normas que vai aplicar, tem de interpretar estas normas. A interpretação é, portatno, uma operação mental que acompanha o processo da aplicação do Direito seu progredir de um escalão superior para um escalão inferior (....) Desta forma, existem duas espécies de interpretação que devem ser distinguidas claramente uma da outra: a interpretação do Direito pelo órgão que o aplica, e a interpretação do Direito que não é realizada por um órgão jurídico, mas por uma pessoa privada e, especialmente, pela ciência jurídica. Aqui começaremos por tomar em consideração apenas a interpretação realizada pelo órgão aplicador do Direito" (Kelsen, Teoria Pura do Direito, p. 463-464)
_ Kelsen entende que não há apenas uma interpretaão possível, mas várias interpretações em uma determinada norma. Porém, essas interpretações não são ilimitadas, mas limitadas. Assim, Kelsen cria o conceito de "moldura interpretativa".
- Como uma moldura de um quadro, há casos em que o intérprete consegue ver na norma. Há portanto diversas possibilidades de interpretação, mas essas não são infinitas.
Texto: "O Direito a aplicar forma, em todas estas hipóteses, uma moldura dentro da qual existem várias possibilidades de aplicação, pelo que é conforme ao Direito todo o ato que se mantenha dentro deste quadro ou moldura, que preencha esta moldura em qualquer sentido possível. Se por interpretação se entende a fixação por via cognocitiva do sentido do objeto a interpretar, o resultado de uma interpretação jurídica somente pode ser a fixação da moldura que representa o Direito a interpretar e, consequentemente, o conhecimento das várias possibilidades dentro desta moldura existem. Sendo assim, a interpretação de uma lei que não deve necessariamente conduzir a uma única solução como sendo a única correta, mas possivelmente a várias soluções que- na medida em que apenas sejam aferidas pela lei a aplicar- têm igual valor, se bem que apenas uma delas se torne Direito positivo no ato do órgão aplicador do Direito - no ato do tribunal, especialmente". (Kelsen, Teoria Pura do Direito, p, 466 - 467)
* Direito e sanção
- Kelsen define o direito como uma sanção jurídica estatal. A questão da sanção é central para a definição do direito de Kelsen.
_ O direito para Kelsen está focado nas sanções negativas, porém não deixa de falar das sanções positivas que são em menor número. Quem retoma essas questões em Kelsen é Bobbio ao tratar das sanções negativas e positivas.
- Para Kelsen todas as normas sociais tem algum tipo de sanção. Porém, as normas jurídicas é que tem sanções fortes, ou seja, que podem ser exigidas pelo Estado, mesmo pela força. Outras normas, como as normas morais ou mesmo religiosas, não tem essa força. É a força da sanção que diferencia as normas jurídicas para Kelsen.
-Kelsen define o direito como norma com sanção jurídica buscando uma teoria do direito que se foca em um objeto específico. Focado em um panorâma histórico cultural que valorizava extremamente a ciência, Kelsen busca trazer esse rigor com a ciência para o Direito. O paradigma de ciência utilizado é o das ciências naturais. Kelsen buscava fazer uma ciência do direito em que o objeto da ciência estivesse bem definido, por isso define somente o direito como norma com sanção.
- Há para Kelsen dois tipos de normas. Normas que tem sanção aparente e que são chamadas de autônomas. Normas com sanção não aparente, não autônomas, porque dependem de outras normas com
Texto: "Uma outra característica comum às ordens sociais a que chamamos Direito é que elas são ordens coativas, no sentido de que reagem contra situações consideradas indesejáveis, por serem socialmente perniciosas- particularmente contra condutas humans indesejáveis- com um ato de coação, isto é com um mal- como a privação da vida, da saúde, da liberdade, de bens econômicos e outros - , um mal que é aplicado ao destinatário mesmo contra sua vontade, se necessário empregando até a força física- coativamente, portanto. Dizer-se que, com o ato coativo que funciona como sanção, se aplica um mal ao destinatário, significa que este ato é normalmente recebido pelo destinatário como um mal" (Kelsen, Teoria Pura do Direito, p, 60)
"O momento coação, isto é circunstância de que o ato estatuído pela ordem como consequència de uma situação de fato considerada socialmente prejudicial deve ser executado mesmo contra a vontade da pessoa atingida e- em caso de resistência- mediante o emprego da força física, é o critério decisivo" (Kelsen, Teoria Pura do Direito, p, 62)
*Eficácia - min de eficácia
- A questão da eficácia relaciona-se com a incorporação da norma pela sociedade, seja cumprindo as normas jurídicas, sejam descumprindo, mas com a devida sanção estatal. A eficácia tem relação com o conteúdo, uma vez que é por seu contéudo que a norma é aceita socialmente ou não.
- Kelsen busca produzir sua teoria pura do direito sem se utilizar do conteúdo, porém, um dos poucos pontos em que ele tem de recorrer ao conteúdo é quando trata da eficácia das normas.
- A grande parte das normas tem eficácia. Porém, há normas com alta, média e baixa eficácia.
- Kelsen entende que para uma norma ser válida é necessário que ela tenha um minimo de eficácia, ou seja, que ela seja minimamente socialmente aceita.
-Um exemplo de norma sem o min de eficácia é uma norma jurídica que impeça de morrer em uma determinada cidade
* Interpretação
-Kelsen elabora uma teoria da interpretação da norma, mas que não trata do conteúdo propriamente de uma norma.
- Como Kelsen busca tratar da ciência do direito que está ligada ao Estado, o que importa para ele é uma interpretação que de algum modo também possa ser norma. Por isso, Kelsen fala da interpretação autorizada, que é a interpretação feita pelo magistrado e que se torna norma por sentença
-A interpretação autorizada é a interpretação de um representante estatal que esteja autorizado para interpretar a norma. Kelsen exclui com isso a interpretação dos juristas como parte legitimada para dizer o que fala a lei. Não é que essa interpretação não exista, mas ela não é norma.
Texto : "Quando o Direito é aplicado por um órgão jurídico, este necessita de fixar o sentido das normas que vai aplicar, tem de interpretar estas normas. A interpretação é, portatno, uma operação mental que acompanha o processo da aplicação do Direito seu progredir de um escalão superior para um escalão inferior (....) Desta forma, existem duas espécies de interpretação que devem ser distinguidas claramente uma da outra: a interpretação do Direito pelo órgão que o aplica, e a interpretação do Direito que não é realizada por um órgão jurídico, mas por uma pessoa privada e, especialmente, pela ciência jurídica. Aqui começaremos por tomar em consideração apenas a interpretação realizada pelo órgão aplicador do Direito" (Kelsen, Teoria Pura do Direito, p. 463-464)
_ Kelsen entende que não há apenas uma interpretaão possível, mas várias interpretações em uma determinada norma. Porém, essas interpretações não são ilimitadas, mas limitadas. Assim, Kelsen cria o conceito de "moldura interpretativa".
- Como uma moldura de um quadro, há casos em que o intérprete consegue ver na norma. Há portanto diversas possibilidades de interpretação, mas essas não são infinitas.
Texto: "O Direito a aplicar forma, em todas estas hipóteses, uma moldura dentro da qual existem várias possibilidades de aplicação, pelo que é conforme ao Direito todo o ato que se mantenha dentro deste quadro ou moldura, que preencha esta moldura em qualquer sentido possível. Se por interpretação se entende a fixação por via cognocitiva do sentido do objeto a interpretar, o resultado de uma interpretação jurídica somente pode ser a fixação da moldura que representa o Direito a interpretar e, consequentemente, o conhecimento das várias possibilidades dentro desta moldura existem. Sendo assim, a interpretação de uma lei que não deve necessariamente conduzir a uma única solução como sendo a única correta, mas possivelmente a várias soluções que- na medida em que apenas sejam aferidas pela lei a aplicar- têm igual valor, se bem que apenas uma delas se torne Direito positivo no ato do órgão aplicador do Direito - no ato do tribunal, especialmente". (Kelsen, Teoria Pura do Direito, p, 466 - 467)
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